La cláusula de arrastre, más conocida como cláusula «drag-along» es un mecanismo contractual, presente tanto en derecho español como en derecho francés, que tiene como objetivo facilitar las compraventas de una sociedad evitando que un socio minoritario pueda oponerse a la operación.
En efecto, las cláusulas de arrastre protegen los intereses de los socios o accionistas mayoritarios, contrariamente a las cláusulas de acompañamiento, más conocidas como cláusulas «tag-along» que protegen los intereses de los socios o accionistas minoritarios.
Las primeras, objeto de este artículo, permiten a los socios o accionistas que pretendan transmitir sus participaciones o acciones a un tercero, obligar a los demás a transmitir también las suyas con las condiciones acordadas entre el socio o el accionista mayoritario y el potencial comprador.
Así pues, las cláusulas de arrastre podrán figurar tanto en los estatutos como en los pactos parasociales. El interés de tenerlas en los estatutos es que tendrán eficacia frente a terceros lo que significa que se pueda pedir a los tribunales que una operación realizada sin respetar estas cláusulas sea anulada, mientras que las que figuren en pactos de socios o accionistas desplegarán sus efectos de manera meramente interna y exclusivamente entre quienes los pactaron. Por lo tanto, la parte sufriendo la violación de esta cláusula podrá pedir daños y perjuicios pero no la anulación de la operación de compraventa realizada en aplicación de dicha cláusula.
Es importante subrayar que en el caso en que las cláusulas se incorporen en los estatutos tras la constitución de la sociedad, se exigirá el consentimiento de todos los socios, no resultando suficiente una mayoría legal reforzada, necesaria para cualquier otra modificación estatutaria. En este caso, la doctrina impone el consentimiento individual de cada socio o accionista.
Además, para que este tipo de cláusulas se inscriba en los estatutos, una reciente Resolución del 4 de diciembre de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado y una doctrina del Registro Mercantil de Barcelona[1] imponen ciertos criterios:
i. En primer lugar, se tiene que precisar qué porcentaje tiene que poseer el socio o el accionista para poder arrastrar a los demás integrantes de la sociedad. Por ejemplo, se indicará: «el derecho de arrastre se concede a los socios (podrá ser uno o varios socios) que tienen más de un 65%» sin que exista ninguna obligación respecto del umbral, más allá de la necesidad de precisarlo claramente.
ii. Además, es necesario cifrar el porcentaje que debe adquirir el tercero para beneficiarse del derecho de arrastre; por ejemplo, que el tercero tenga la intención de obtener el 75% de la sociedad. En este caso, generalmente, se prevé que se cedan las participaciones sociales que detiene cada socio proporcionablemente a su participación del capital.
iii. También, es necesario detallar de manera precisa el procedimiento de arrastre. Es decir, prever con exactitud qué tiene que hacer el socio o accioncita mayoritario cuando quiera beneficiarse de este derecho. Por ejemplo, para una mayor eficacia, se debe prever que el socio legitimado tenga que comunicar por escrito a los administradores la identidad, el precio y las condiciones (precio, modo de pago, garantías) de las que se beneficiará el adquiriente y que el administrador tenga que trasladárselo a todos los demás socios en un plazo de 15 días. También se puede prever un derecho de adquisición preferente del socio minoritario a las mismas condiciones acordadas entre el socio mayoritario y el potencial comprador.
iv. Finalmente, será necesario especificar si este derecho tiene prioridad respecto al derecho de adquisición preferente de los socios.
La previsión de este tipo de cláusulas puede resultar muy útil para el caso en que un tercero quiera adquirir la totalidad o casi totalidad del capital social de una sociedad y se encuentre con un minoritario que bloquee su proyecto. Sin embargo, para que sean realmente eficaces es imprescindible redactarlas correctamente, con mucho cuidado, determinando todas las etapas y así evitar los conflictos entre socios a la hora de su activación.
Además, de nuestra experiencia en España a pesar de que está doctrina parece favorable a la inscripción de dichas cláusulas, es imprescindible redactarlas con precisión ya que ciertos registradores permanecen reticentes y prefieren optar por unos estatutos más convencionales. De ahí la importancia de estar bien asesorado.
M&B Abogados
[1] Criterios expuestos por el sr. LUIS FERNÁNDEZ DEL POZO, registrador Mercantil de Barcelona en LA LEY mercantil nº 38, julio-agosto 2017, Nº 38, 1 de jul. de 2017, Editorial Wolters Kluwer.
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